جريمة التستر التجاري في النظام السعودي
جريمة التستر التجاري في النظام السعودي
أولاً: تعريف التستر التجاري:
تعرفه المادة الثانية من نظام مكافحة التستر بأنه: “يقصد بالتستر اتفاق أو ترتيب يمكن من خلاله شخص شخصا آخر غير سعودي من ممارسة نشاط اقتصادي في المملكة غير مرخص له بممارسته باستخدام الترخيص أو الموافقة الصادرة للمتستر”.
ولواقعة التستر التجاري ثلاثة أطراف، هي: المتستر والمتستر عليه وفعل التستر، وبيانها كالتالي:
- المتستر: وهو الذي يُمكن غيره من مزاولة الاقتصادي المحظور، ويستوي في ذلك أن يكون شخصاً طبيعيا أو اعتباريًّا، كما أن النظام لم يحدد صفةً معينة أو قيدًا محددا لمتستر ينحصر مفهومه فيه، وذلك بحسب ما نصت عليه المادتان الثانية والثالثة من النظام؛ حيث إنهما أطلقا وصف المتستر بعبارة «كل شخص» وشخص نكرة غير مقيدة تفيد العموم؛ ولذلك يمكن أن يكون موطنا أو أجنبيا باعتبار الأجنبي قد صدر له ترخيص بمزاولة النشاط الاقتصادي وفقا لأحكام الاستثمار الأجنبي، وإن كان الغالب بحسب الوقائع والقضايا والصور العملية للتستر أن يكون المتستر مواطناً.
- المتستر عليه: وهو الذي يمارس النشاط الاقتصادي المحظور عليه ممارسته من حيث النظام، إما بسبب أن هذا النشاط أصلاً يحظر عليه وعلى غيره ممارسته، ولا يصح إصدار ترخيص له، أو بسبب أنه لم يصدر له ترخيص قانوني بالممارسة… وقد اشترط النظام أن يكون المتستر عليه أجنبيا (غير سعودي) وفقا لنص المادتين (الثانية، والثالثة) من النظام، وعليه فلا يكون الفعل من قبيل التستر التجاري، وتجري عليه احكام الجريمة أو المخالفة إلا إذا كان المتستر عليه أجنبيا غير سعودي، سواء أكان شخصا طبيعيا أو اعتباريا.
- فعل التستر: وهو الفعل الذي ينشأ نتيجة للاتفاق أو التعاقد بين المتستر والمتستر عليه، وغالباً ما يكون هذا الاتفاق أو التعاقد خفياً غير معلن لمعرفة الأطراف بمخالفته للأنظمة والقوانين، وبموجبه يكون رأس المال والنشاط الحقيقي والأرباح كاملة للمتستر عليه، أما المتستر، فهو يمثل واجهة قانونية للمشروع، سواء بمقابل مالي أو بدونه.
وأفعال التستر التجاري ليست على درجة واحدة من الخطورة والآثار المترتبة عليها، فهي متفاوتة في مكوناتها وخطورتها وعناصرها وآثارها؛ الأمر الذي يوجب تفاوتها كذلك في عقوبتها، وهو ما تداركه المنظم السعودي في النظام الجديد للتستر التجاري؛ فصنف أفعاله إلى قسمين: قسم مجرم وقسم بقي في دائرة المخالفة القانونية التي لا تصل إلى التجريم.
ثانيًا: نظام مكافحة التستر الحالي الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/4 وتاريخ 01/01/1442 هـ الموافق: 20/08/2020م:
يتكون النظام من عشرين مادة، ويمكن إيجاز أهم أحكامه فيما يلي:
- النص على تعريف محدد للتستر التجاري بهدف ضبط هذا المفهوم وتمييزه عن الأفعال المشابهة له (المادة الثانية منه).. كما تبع هذا النص تحديد بعض المفاهيم المتعلقة بالتستر التجاري كمفهوم النشاط الاقتصادي ومفهوم غير السعودي ومفهوم المتحصلات ونحوها كما جاء في المادة الأولى من النظام.
- فرق النظام بين أفعال التستر التجاري، ولم يجعلها كلها على درجة واحدة من المسؤولية والخطورة القانونية، فنجد أنه في المادتين الثالثة والرابعة منه قسم هذه الأفعال إلى قسمين:
- قسم أدخله في دائرة التجريم وعد أفعاله جرائم يستحق مرتكبها العقوبة الجنائية.
- وقسم آخر أفعاله لا تصل إلى التجريم، وإنما هي مخالفات تستوجب التأديب.
وبناءً على ذلك جاء الاختلاف الواضح في باب العقوبة، فالأفعال المجرمة في المادة الثالثة عاقب عليها النظام بالسجن مدة لا تزيد على خمس سنوات، وبغرامة مالية لا تزيد على خمسة ملايين ريال أو بإحداهما، بينما عاقب على الأفعال المخالفة التي لا تصل إلى حد الجريمة والمنصوص عليها في المادة الرابعة بغرامة مالية لا تزيد على خمسمائة ألف ريال، وبإغلاق المنشأة لمده لا تزيد على تسعين يومًا أو بإحداهما.
- بالنسبة لتحديد الاختصاص بأعمال الضبط والتحقيق والمحاكمة، فجعل النظام لوزارة التجارة اختصاص الضبط في كافة الجرائم والمخالفات المتعلقة بالتستر التجاري مع تلقي البلاغات والرقابة على ذلك، بينما فرق بين الجرائم والمخالفات في اختصاص التحقيق والمحاكمة؛ إذ تختص النيابة العامة بالتحقيق والادعاء في جرائم التستر التجاري، وتختص المحاكم الجزائية بالنظر والفصل فيها، ومن جهة أخرى جعل النظام سلطة التحقيق والادعاء والمحاكمة في مخالفات التستر التجاري للجنة مشكلة داخل وزارة التجارة.
- نص النظام على مبدأ الالتزام بالتطبيق الإقليمي له، فلا تسري أحكامه، ولا يتم تطبيقها إلا على الأفعال التي ترتكب داخل المملكة، وهو ما نصت عليه المادة الثانية، وكذلك نص المادة الثالثة في الفقرتين (أ) و(ب).
ثالثًا: التمييز بين أفعال التستر التجاري في النظام:
أفعال التستر التجاري عامة ليست على درجة واحدة، وإنما تأتي متفاوتة في موضوعها ومكوناتها وآثارها ونحو ذلك، حيث فرق المنظم بين هذه الأفعال في تحديد النظام المطبق، وفي إجراءات التحقيق والمحاكمة والاختصاص.
ويمكن حصر أفعال التستر التجاري كما نص عليها النظام في الصور التالية: (نظام مكافحة التستر، المادة 3، 4)
- قيام شخص بتمكين غير السعودي من أن يمارس -لحسابه الخاص- نشاطًا اقتصاديًّا في المملكة غير مرخص له بممارسته، ويشمل ذلك تمكينه غير السعودي من استعمال: اسمه، أو الترخيص أو الموافقة الصادرة له، أو سجله التجاري، أو اسمه التجاري، أو نحو ذلك.
- قيام غير السعودي بممارسة نشاط اقتصادي لحسابه الخاص في المملكة غير مرخص له بممارسته، وذلك من خلال الشخص الممكّن له.
- الاشتراك في ارتكاب أيّ من الجريمتين المنصوص عليهما في الفقرتين (أ) و(ب) من هذه المادة. ويعد شريكًا في الجريمة كل من حرض أو ساعد أو قدم المشورة في ارتكابها مع علمه بذلك متى ما تمت الجريمة أو استمرت بناءً على هذا التحريض أو المساعدة أو المشورة.
- عرقلة أو منع ممارسة المكلفين بتنفيذ أحكام النظام من أداء واجباتهم بأي وسيلة، بما في ذلك عدم الإفصاح عن المعلومات، أو تقديم معلومات غير صحيحة أو مضللة.
- قيام أي منشأة بمنح غير السعودي بصورة غير نظامية أدوات تؤدي إلى التصرف على نحو مطلق في المنشأة.
- حيازة أو استخدام غير السعودي بصورة غير نظامية لأدوات تؤدي إلى التصرف على نحو مطلق في المنشأة.
- استخدام المنشأة في تعاملاتها الخاصة بنشاطها الاقتصادي حسابًا بنكيًّا آخر غير عائد لها.
وهذه الصور السابقة جاء النص عليها تعدادا في المادتين الثالثة والرابعة من النظام، ويُلاحظ أن النظام فرق بينها بذكرها في مادتين؛ ليرتب على بعضها التجريم، ويُبقي البعض الآخر في دائرة المخالفات التي لا تصل إلى حد التجريم، وعليه فليس كل فعل من أفعال التستر التجاري جريمة، وإنما الأفعال التي يتوافر فيها أركان وعناصر التجريم هي فقط التي تدخل في دائرة التجريم، فكل فعل تحقق فيه عناصر التمكين والممارسة وانتفاء الترخيص يعتبر جريمة، وكل فعل لم تتحقق فيه أحد هذه العناصر الثلاثة بقي في دائرة المخالفة باعتباره وسيلة إلى التمكين أو تحقق الممارسة؛ ولذلك نص عليه النظام، وعاقب عليه حتى يعالج موضوع التستر التجاري وأسبابه قبل أن يصل إلى دائرة التجريم.
رابعًا: خصائص جريمة التستر التجاري:
من المهم معرفة خصائصه ومكونات التستر التجاري ليتم تكييف صوره بالشكل القانوني الصحيح، وهي على النحو التالي:
- التستر التجاري صورة من صور العقود الصورية: هناك تعريفات متعددة للصورية في العقود، لكنها تدل على معنى واحد، وهو وجود عقدين: أحدهما ظاهر والآخر مستتر، وهو المقصود والمراد، أما الظاهر فهو لغايات ومقاصد مختلفة.. وتنقسم الصورية في العقود إلى قسمين:
- الصورية المطلقة، وفيها لا يكون للعقد وجود إلا في الظاهر، ويكتب المتعاقدان ورقة بينهما تدل على أن العقد لا وجود له في الحقيقة، وتسمى هذه الورقة بورقة الضد، وربما لا تتضمن هذه الورقة عقدا آخر يتم الاتفاق عليه.
- والصورية النسبية، وهي تلك التي تقوم على أشخاص المتعاقدين، فالعقد فيها يتضمن أطرافا معلومة، بينما العقد الحقيقي لأشخاص مختلفين وغاية ذلك عادة تجاوز مانع قانوني يحول دون أداء العمل كما يريده الأطراف.
- فعل التستر التجاري صورة من صور الاتفاق الجنائي:
يُعرف الاتفاق الجنائي بأنه: «اتفاق شخصين فأكثر على ارتكاب فعل غير قانوني وانصراف إرادتهما لإتيان هذا الفعل، سواء أكان غرضهم الأساسي أو وسيلة لهذا الغرض؛ متى كان الاتفاق منظما، ولو في مبدأ تكوينه مستمرا ولو لمدة قصيرة»… وجريمة التستر التجاري عند تأملها ما هي إلا صورة تطبيقية للاتفاق الجنائي؛ وذلك باعتبار أن جريمة التستر لا يمكن أن تقوم وتتحقق إلا بوجود طرفين تعاونا على ذلك واشتركا في تنفيذها بصورة الاشتراك الفعلي أو المساهمة أو المساعدة، فالمتستر شريك وفاعل أصلي، والمتستر عليه كذلك شريك وفاعل أصلي، ويدخل في التجريم كذلك كل من اشترك معهما بتحريض أو مساعدة أو تقديم مشورة مع علمه بذلك متى ما تمت الجريمة، أو استمرت بناء على ذلك، كما نصت على ذلك الفقرة ج من المادة الثالثة من النظام «الاشتراك في ارتكاب أي من الجريمتين المنصوص عليهما في الفقرتين (أ) و(ب) من هذه المادة، ويعد شريكا في الجريمة كل من حرض أو ساعد أو قدم المشورة في ارتكابها مع علمه بذلك متى ما تمت الجريمة، أو استمرت بناء على هذا التحريض أو المساعدة أو المشورة».
- جريمة التستر التجاري من الجرائم الاقتصادية:
وتعرف الجريمة الاقتصادية بأنها «كل جريمة يعاقب عليها القانون لمخالفتها السياسة الاقتصادية للدولة». والتستر التجاري في جانبه الجنائي يعتبر جريمة اقتصادية؛ لأن فيه مخالفة للأنظمة، وفيه غش وتدليس على المجتمع وعلى الأنظمة.
حيث قضى الحكم الصادر من ديوان المظالم بالقضية في القضية رقم 2/6078/ق لعام 1429هـ بأنه: “وقد قصد النظام من التجريم حماية الجانب الاقتصادي للدولة من أن يمكن غير السعودي من استعمال ترخيص لا يخصه لحسابه الخاص أو استثماره بأي صورة من الصور المحظورة، ثم التحصل بذلك على أموال دون علم ودراية من مالك الترخيص، وكأن غير السعودي هو المالك الحقيقي للمنشأة أو شريك فيها؛ مما يسبب أضرار كبيرة باقتصاد الدولة، ويخل بالجوانب والاعتبارات العادلة للمنافسة غير المشروعة…”.
خامساً: أركان جريمة التستر التجاري:
خلصنا إلى أن التستر التجاري يعتبر صورة من صور التحايل والالتفاف على النص القانوني؛ كما أنه صورة تطبيقية للاتفاق الجنائي؛ وذلك باعتبار أن جريمة التستر لا يمكن أن تقوم وتتحقق إلا بوجود طرفين تعاونا على ذلك، واشتركا في تنفيذها بصورة الاشتراك الفعلي أو المساهمة أو المساعدة، كما أن التستر التجاري في جانبه الجنائي يعتبر جريمة اقتصادية لقيامها على الغش والتدليس في حق المجتمع والقانون.
ثم إنه ليس كل فعل من أفعال التستر التجاري يعتبر جريمة وإنما الأفعال التي تكتمل فيها أركان الجريمة بعناصرها وشروطها ومقوماتها هي فقط التي تدخل في دائرة التجريم، فكل فعلٍ تحقق فيه الركن المادي بعناصره المتمثلة في التمكين والممارسة وانتفاء الترخيص، واكتمل في فاعله الركن المعنوي يعتبر جريمة، وكل فعل لم يتحقق فيه أحد الركنين بقي في دائرة المخالفة باعتباره وسيلة إلى التمكين أو تحقق الممارسة؛ ولذلك نص عليه النظام، وعاقب عليه حتى يعالج موضوع التستر التجاري وأسبابه قبل أن يصل إلى دائرة التجريم.
وسنستعرض أركان جريمة التستر التجاري (الركن المادي، والركن المعنوي):
أولًا: الركن المادي في جريمة التستر التجاري:
ويتمثل الركن المادي في جريمة التستر التجاري بحسب ما نص عليه النظام في قيام المتستر بتمكين المتستر عليه من ممارسة نشاط اقتصادي غير مرخص له لحسابه الخاص؛ ولذا لا يكتمل الركن المادي إلا بتوافر عناصر مادية يجب أن تتحقق في الفعل حتى يوصف بالتستر التجاري، ويدخل في دائرة التجريم، وهذه العناصر ثلاثة هي: التمكين والممارسة وانتفاء الترخيص، وبيانها كالتالي:
العنصر الأول: التمكين
ويلاحظ أن التمكين قد يأتي في إحدى صورتين:
- تمكين غير السعودي من أن يمارس لحسابه الخاص نشاطا اقتصاديا في المملكة دون ترخيص له بممارسته.
- وتمكين غير السعودي من استعمال اسم الشخص المتستر أو الترخيص الصادر له أو الموافقة الصادرة له أو سجله التجاري أو اسمه التجاري أو نحو ذلك.
وقد نص النظام في المادة الثالثة منه على وجوب تحقق هذا العنصر في التجريم؛ حيث نصت المادة في فقرتها (أ) على أنه: “يعد جريمة يعاقب عليها النظام ارتكاب أي مما يأتي: أ. قيام شخص بتمكين غير السعودي من أن يمارس -لحسابه الخاص- نشاطًا اقتصاديًّا في المملكة غير مرخص له بممارسته، ويشمل ذلك تمكينه غير السعودي من استعمال: اسمه، أو الترخيص أو الموافقة الصادرة له، أو سجله التجاري، أو اسمه التجاري، أو نحو ذلك”.
ووجه التجريم هنا أن الممكّن يدخل في دائرة الاشتراك بالمساعدة أو التسهيل، وقد اعتبره النظام من الأفعال الأصلية التي توجب العقوبة.
والتمكين يحصل بأي أداة من الأدوات التي تؤدي إلى التصرف بنحو مطلق في المنشأة، والتي لا يجوز للمنشأة منحها لغير السعودي أو حيازته لها أو استخدامها بصورة غير نظامية دون أن تكون هناك تبعية أو إشراف من صاحب العمل؛ لأن مما يخل بتمام التمكين وحصوله أن تكون إدارة المنشأة أو النشاط تحت إطار الإشراف والمتابعة، فمتى ما ثبت وجود إشراف ومتابعة منتظمة من قبل صاحب الترخيص ارتفع عنصر التمكين، ومن ثم لم تتحقق جريمة التستر؛ وذلك لأن الإدارة أمر طبيعي يحدث في جميع المنشآت والأنشطة على كافة أنواعها وصورها، ولا يشترط أن يقوم صاحب الشأن وهو مالك الترخيص بتوليها أو الإشراف عليها مطلقا، ولاسيما مع كثرة الأعمال على اعتبار أن تفويض إدارة المنشأة ليست من قبيل التستر الذي يعاقب عليه النظام، ولا يدخل تحت مفهومه، وهذا ما قضت به المحاكم الإدارية في مجموعة من القضايا المتعلقة بالتستر التجاري (القضية رقم 2/6087/ق لعام 1429هــ، والقضية رقم 2/2203/ق لعام 1431هـ، والقضية رقم 2/2582/ق لعام 1428هـ والمنشورة في مجموعة الأحكام والمبادئ الإدارية الصادرة من ديوان المظالم)، وكذلك النظام فإنه لم يجرم أن يقوم غير السعودي بإدارة المنشأة أو النشاط الاقتصادي، وقد نصت اللائحة التنفيذية السابقة للنظام السابق في المادة الأولى على ضابط مهم في التمكين؛ حيث إنه: «يعد من الأنشطة المحظورة عمل غير السعودي بأي طريقة أخرى كالعمل بالنسبة أو بالقطعة إذا كان ما يحصل عليه من نسبة أعلى مما يحصل عليه مثيل له كأجير في المتوسط بالمملكة بشرط عدم توافر عنصري التبعية والإشراف من صاحب العمل».
كما نصت اللائحة التنفيذية للنظام الحالي في المادة الثانية على الأدوات والوسائل التي تؤدي إلى التمكين ويتحقق بها، وهي:
يعد من الأدوات التي تؤدي إلى التصرف على نحو مطلق في المنشأة والتي لا يجوز للمنشأة منحها لغير السعودي الذي لم يرخص له ولا يجوز حيازته لها أو استخدامها بصورة غير نظامية، أي ترتيب أو إجراء تعاقدي أو غير تعاقدي يُمكنه من ممارسة التصرفات والتمتع بالحقوق والصلاحيات المقررة لملاك المنشاة أو الشركاء فيها بحسب الأحوال، ويشمل ذلك ما يأتي:
- أن تؤول إيرادات المنشأة أو أرباحها أو عوائد العقود التي تبرمها بشكل مباشر أو غير مباشر إلى حساب غير السعودي وليس إلى حساب المنشاة، بما في ذلك أن يستوفي حصيلة أو عوائد بيع أو نقل أصول أو تصفية المنشأة لحسابه، أو أن يحصل على عائد أو مقابل مالي متغير من أي نوع لا يتناسب مع طبيعة الاعمال المنوط به أداؤها في المنشأة، وذلك مع مراعاة عقود العمل التي تقرر حق العامل في الحصول على نسبة من أرباح او إيرادات المنشأة.
- تمويل المنشاة او أي من أنشطتها الاقتصادية.
جـــ. صلاحية تعيين مدير المنشاة وعزله.
د. حيازة أوراق تجارية أو وثائق او عقود للمنشأة موقعة على بياض.
هـــ . إقرار الأرباح التي توزع على الشركاء في الشركة وطريقة توزيعها.
العنصر الثاني: الممارسة
تعد الممارسة من قبل الأجنبي المتستر عليه عنصرا ثانيا في تجريم فعل التستر التجاري، وتتحقق بأن يقوم غير السعودي بممارسة أي من الأنشطة الاقتصادية المحظور عليه ممارستها نظاما عن طريق التمكين الذي يصدر له من الشخص المُمكن، كما يقصد بالنشاط الاقتصادي محل الممارسة: «كل نشاط يستهدف تحقيق الربح، ويشترط لممارسته الحصول على موافقة أو تراخيص من الجهات المختصة، سواء أكان تجاريًّا أم استثماريًّا أم خدميا أم مهنيا أم صناعيا أم زراعيا أم غير ذلك”، كما نصت على ذلك المادة الأولى من النظام.
واعتبار الممارسة عنصرا في التجريم جاء النص والتأكيد عليه في المادة الثالثة من النظام؛ حيث نصت المادة على أنه: «يعد جريمة يعاقب عليها النظام ارتكاب أي مما يأتي: بــ قيام غير السعودي بممارسة نشاط اقتصادي لحسابه الخاص في المملكة غير مرخص له بممارسته؛ وذلك من خلال الشخص الممكن له».
والممارسة من الشخص غير السعودي المتستر عليه تأخذ إحدى صورتين: إما أن يمارس نشاطا اقتصاديا غير مرخص له أصلا، أو أن يمارس نشاطا اقتصاديا مرخصا للمتستر فقط، ومنها أن يعمل غير السعودي بأي طريقة أخرى كالعمل بالنسبة أو القطعة إذا كان ما يحصل عليه نسبة أعلى مما يحصل عليه مثيل له كأجير في المتوسط في المملكة بشرط عدم توافر عنصري التبعية والإشراف من صاحب العمل، وهو ما أكده فقه الدوائر الجزائية بديوان المظالم، وأكدته كذلك اللائحة التنفيذية السابقة، ومنها كذلك أن يضخ غير السعودي أموالا بغرض استثمارها أو التملك في المؤسسات والشركات الوطنية دون الحصول على ترخيص نظامي (الأحكام والمبادئ الإدارية بديوان المظالم، 2008)
وبقراءة النظام ولائحته يتضح أن هناك جملة من الشروط يجب تحققها في الممارسة، حتى تكون عنصرا ثانياً في التجريم، وهذه الشروط في مجملها كالتالي: أن يكون الممارس غير سعودي، سواء أكان شخصا طبيعيا أو معنويًّا، وأن يكون محل الممارسة نشاطا اقتصاديا غير مرخص له، وأن تكون الممارسة من خلال تمكين المتستر، وأن تكون الممارسة تمت داخل المملكة.
العنصر الثالث: عدم وجود ترخيص
القصد هنا أن يكون المتستر عليه الممارس للنشاط الاقتصادي غير مرخص له بممارسته؛ إما لأنه لا يوجد ترخيص أصلا لمثل هذا النشاط الاقتصادي، أو أن هناك ترخيص صادراً للمتستر فقط، ومكن غير السعودي من استخدامه، وهذا العنصر جاء واضحا وصريحاً في بناء التجريم في أفعال التستر التجاري، فنصت عليه المادة الثانية بعبارة «غير مرخص له بممارسته»، وبنفس الصياغة جاء النص والتأكيد عليه في الفقرتين (أ) و(ب) من المادة الثالثة.
كما أن نظام الاستثمار الأجنبي (الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/1 وتاريخ 5-1-1421هـ) أكد كذلك وجوب الترخيص كأحد المتطلبات الموضوعية لجوازه والسماح به، وأن مفهومه يجب أن يرتبط وجودا وعدما بنشاط مرخص له، فنصت المادة الأولى منه على أن «الاستثمار الأجنبي هو توظيف رأس المال الأجنبي في نشاط مرخص له بموجب هذا النظام».
وكذلك نصت المادة الثانية على أنه: «مع عدم الإخلال بما تقضي به الأنظمة والاتفاقيات يصدر لاستثمار رأس المال الأجنبي في أي نشاط استثماري في المملكة بصفة دائمة أو مؤقتة ترخيص من الهيئة العامة للاستثمار».
ويلاحظ من نص المادة أن القاعدة العامة هي جواز الاستثمار الأجنبي في كافة الأنشطة الاستثمارية المختلفة في المملكة، إلا أنه يلزم على من يريد القيام بذلك النشاط أن يطلب الترخيص القانوني من الجهة المختصة بمنحه.
وإذا كانت القاعدة العامة تقضي بجواز الاستثمار الأجنبي المباشر في كافة الأنشطة والمجالات الاقتصادية في المملكة، فإن هذه القاعدة مقيدة بما نصت عليه المادة الثالثة من النظام؛ إذ جاء بها ما يلي: «يختص المجلس الاقتصادي الأعلى بإصدار قائمة بأنواع النشاط المستثنى من الاستثمار الأجنبي».
وقد أجاز النظام أن يأخذ المنح والترخيص صورة من صورتين نصت عليهما المادة الخامسة، إما أن يتم في شكل استثمار أجنبي كامل بأن يقوم المستثمر الأجنبي بتأسيس شركة جديدة في المملكة دون شراكة مع مستثمر وطني، أو يقوم بشراء شركة وطنية قائمة، وتنتقل ملكيتها بالكامل له، والصورة الثانية تتمثل في منشآت مملوكة بالشراكة بين مستثمر وطني ومستثمر أجنبي.
وهذه العناصر بينها ارتباط عملي وثيق، فالتمكين لا يتصور اكتماله إلا بوجود الممارسة باعتبارها أثرا عمليا ا للتمكين، والممارسة لا يمكن تحققها إلا بوجود التمكين الصادر من الشخص الممكن؛ فالمتستر عليه لا يمكن أن يمارس نشاطا اقتصاديا، ويكون في دائرة التستر إلا إذا كان هناك تمكين استند إليه.
ويجدر التأكيد هنا على أن جريمة التستر التجاري لا يمكن أن تقوم من طرف واحد فقط، فلابد من اكتمال سلوك الطرفين، أي بحصول التمكين من الطرف المتستر وحصول الممارسة من الطرف المتستر عليه حتى تقوم الجريمة مكتملة أركانها وعناصرها، وهذا ما يفهم من نص المادة الثالثة من النظام التي جاءت بتجريم بعض أفعال وسلوكيات التستر التجاري، وكذلك ما أكدته بعض الأحكام القضائية الصادرة من ديوان المظالم ومنها الحكم الصادر في القضية رقم 2/2582/ق لعام 1428هــ؛ حيث صدر الحكم بعدم الإدانة لما ثبت من أسباب منها: «أن جريمة التستر لا بد من أن يتوافر فيها شخص متستر، سواء مواطن أو مستثمر، ومن ثم يمكن الشخص غير المرخص له؛ وذلك باستخدام اسم المواطن أو المستثمر وتحت غطاء سجله التجاري أو ترخيصه، الأمر الذي لم يتوافر في القضية محل النظر، فلا يوجد مستثمر، ولا يوجد سجل تجاري استخدم ولا رخصة …».
وعلى ذلك، يتضح من خلال العرض السابق أنه لا يمكن أن يقوم الركن المادي في جريمة التستر التجاري إلا إذا اكتملت عناصر التجريم في الفعل، وهي ثلاثة عناصر: التمكين من المتستر، والممارسة من المُتستر عليه، وعدم وجود ترخيص بالنشاط، على ما سبق بيانه.
ثانيًا: الركن المعنوي في جريمة التستر التجاري
لا يكفي لقيام جريمة التستر التجاري تحقق الركن المادي فقط، بل لابد من اكتمال تحقق الركن المعنوي في أطرافه المتهمين بالفعل كغيرها من الجرائم تطبيقا للقواعد الجنائية التي تفرض وجود ثلاثة أركان في كل جريمة لا تكتمل المسؤولية الجنائية إلا بتحققها كاملة.
والركن المعنوي هو ثالث هذه الأركان بعد الشرعي والمادي، ويمثل الرابطة النفسية بين الفاعل والفعل الذي وقع منه من حيث علم الفاعل وإرادته وموقفه من سلوكه والنتيجة المترتبة عليه، ويتكون من مقومات معنوية تعكس ماديات الجريمة في نفس الفاعل، وتعبر عن الموقف الإرادي للفاعل حيال ما صدر عنه من سلوك خارجي.
وجريمة التستر التجاري تعتبر من الجرائم العمدية التي تتطلب فقط القصد الجنائي العام المتمثل في عنصريه العلم والإرادة، ولم ينص النظام على اشتراط وجود قصد وغاية خاصة، كما في بعض الجرائم الأخرى، ولذلك يُكتفي في تحقق الركن المعنوي للمتهم في جريمة التستر التجاري بتوافر عنصري العلم والإرادة فقط. أولا العلم بالتستر؛ حيث يجب أن يكون عالما ا وقت ارتكابه للجريمة بماديات وسلوكيات الواقعة الإجرامية، وأن ما صدر منه داخل في نطاق التستر باكتمال شروطه ومكوناته المادية، ثانيا: إرادة فعل ونتيجة التستر؛ حيث يجب أن تتجه إرادة الفاعل إلى تحقيق هذه السلوكيات بشروطها وإرادة تحقق نتائجها التي يسعى إليها من خلال هذه الأفعال المجرمة.
وبالتالي متى ما كان المتستر عالماً بالفعل والنتيجة وذا إرادة للتمكين والممارسة والاستثمار والمخالفة مع إرادته للنتيجة من تحقق الربح والعائد من وراء هذه الأفعال، كان مسؤولا مسؤولية جنائية عنها، ويعتبر فعله جريمة مكتملة الأركان والعناصر، والقول كذلك يجري على الطرف الآخر وهو المتستر عليه.
حالات شائعة من التستر التجاري
من حالات التستر التجاري ما يلي:
- أن يقوم المواطن السعودي بإعطاء منشأة تجارية لشخص غير سعودي مقابل مبلغ من المال شهرياً.
- أن يقوم شخص غير سعودي بعمل شراكة في أي نشاط تجاري ولكن من غير رخصة استثمار أجنبي.
- أن يعمل أي شخص غير سعودي في أي نشاط تجاري باسم مواطن سعودي.
- أن يتم تمكين أي شخص غير سعودي من القيام بنشاط تجاري وهو على كفالة أفراد كالعمالة المنزلية.
وجدير بالذكر أنه يحق لأي شخص غير سعودي بالقيام بأي نشاط تجاري ولكن بشرط أن يخضع لترخيص الاستثمار الأجنبي.
هل التستر على العمالة المخالفة يعتبر تستر تجاري؟
لا يعتبر التستر على العمالة تستراً تجارياً حيث أنه يوجد فرق بين التستر على العمالة المخالفة وعلى التستر التجاري، والتستر التجاري كما ذكرنا: أن تكون المؤسسة أو الشركة مسجلة بإسم المواطن السعودي وتابعة له ويقوم بإعطائها إلى شخص غير سعودي لإدارتها وأخذ مبلغاً من المال مقابل ذلك.
بينما التستر على العمالة المخالفة تتمثل في قيام المواطن السعودي بكفالة شخص غير سعودي مقابل مبلغ من المال شهرياً دون أن يكون مشرفاً علي عملة بل يكون هذا الشخص الغير سعودي يعمل لدى أحد آخر، وكل هذه الأعمال مخالفة للنظام السعودي والقوانين واللوائح التي تم وضعها في المملكة.
ما هي طبيعة الاختصاصات المختلفة لوزارة التجارة وللنيابة العامة وللمحكمة الجزائية واللجان المُشكلة من وزير التجارة ؟
أولاً: وزارة التجارة : لوزارة التجارة سلطة رقابية ، كما أنها المختصة بتلقي البلاغات، وضبط الجرائم والمخالفات الواردة في النظام.
ثانياً: النيابة العامة : تُمارس النيابة العامة سلطتها الرئيسية المتمثلة في التحقيق والادعاء في الجرائم المنصوص عليها في النظام.
ثالثاً: المحكمة الجزائية : تنظر المحكمة الجزائية في الجرائم الواردة في النظام، كما لها سلطة الفصل والبت والحكم في ذات الجرائم.
رابعاً: اللجان المُشكلة من وزير التجارة: تٌشكل بقرار من وزير التجارة لجنة باشتراطات خاصة وتكون مهمتها النظر في المخالفات الواردة في (المادة 4) من نظام مكافحة التستر، وأيضاً إيقاع العقوبات التي وردت في (المادة 14) من ذات النظام.
ما هي الجهات المخول لها ضبط المخالفات والجرائم المتعلقة بالتستر التجاري؟
عملية ضبط الجرائم والمخالفات يتولى أمرها موظفون من الجهات الآتية:
- وزارة التجارة.
- ووزارة الشؤون البلدية والقروية.
- ووزارة الموارد البشرية والتنمية الاجتماعية.
- ووزارة البيئة والمياه والزراعة.
- والهيئة العامة للزكاة والدخل.
- وأخيراً بحسب النظام: “والجهات المختصة الأخرى، يصدر بتسميتهم قرار من الوزير – بعد موافقة جهاتهم- وتكون لهم صفة الضبط الجنائي”.
ما هي الصلاحيات المخولة لهؤلاء الموظفين ؟
الموظفون المخول لهم بالقيام بعملية الضبط الجنائي لديهم سلطة إجراء التقصي والبحث والاستدلال وضبط ما يقع من جرائم ومخالفات منصوص واردة في النظام، أما تفصيلاً فالصلاحيات الممنوحة لهم كما ورد في الفقرة (3) من (المادة 6) نصاً حرفياً هي: ” أ- الزيارات الرقابية ودخول المنشآت المشتبه بها ومكاتبها وفروعها ومستودعاتها وتفتيش المركبات التي تستخدمها، ويشمل ذلك أي موقع يمارس فيه النشاط الاقتصادي. ب- فحص وضبط السجلات والبيانات والوثائق لدى المنشآت المشتبه بها. ج- الاطلاع على تسجيلات كاميرات المراقبة للمنشآت. د- طلب الإفصاح وتقديمِ المعلومات ذات الصلة بنشاط المنشأة من أي جهة أو شخص. ه- تشميع المواقع والخزائن التي لا يمكن فتحها إلى حين فحصها. و- استدعاء كل من يشتبه به وكل من لديه معلومة قد تفيد في كشف الجريمة أو المخالفة وسماع أقواله، وضبطها. ز- الاستعانة بالشرطة والجهات المختصة عند الحاجة. وعلى من له صفة الضبط الجنائي تقديم ما يثبت صفته عند ممارسة صلاحياته.”.
عقوبة التستر التجاري في السعودية:
وقد بينت المادة السابعة من نظام مكافحة التستر التجاري أنه يكون الإثبات في الجرائم والمخالفات المنصوص عليها في النظام بجميع طرق الإثبات، بما فيها الأدلة الإلكترونية.
وقد بين نظام مكافحة التستر الحالات الواجبة لإصدار العقوبات وبيان كل عقوبة تفصيلاً.
حيث نصت المادة التاسعة من النظام على أنه: “دون إخلال بأي عقوبة ينص عليها أي نظام آخر، يعاقب كل من يرتكب أيًّا من الجرائم المنصوص عليها في النظام بالسجن مدة لا تزيد على (خمس) سنوات وبغرامة لا تزيد على (خمسة) ملايين ريال أو بإحدى هاتين العقوبتين، على أن يراعى عند تحديد العقوبة: حجم النشاط الاقتصادي محل الجريمة، وإيراداته، ومدة مزاولة النشاط، والآثار المترتبة على الجريمة”.
وأضاف النظام إلى أنه من يقوم بتصحيح أوضاعه، يتم إعفاؤه من العقوبة، وإعفاؤه أيضاً من الغرامات المفروضة عليه، مع ضمان قيامه بالأنشطة التجارية الخاصة به مرة أخري بشكل نظامي.
ما هي الأمور المرعية في تخفيف العقوبة أو تشديدها ؟
ينبغي الإشارة إلى أن:
- حجم النشاط الاقتصادي محل الجريمة.
- وإيرادات النشاط الاقتصادي محل الجريمة.
- ومدة مزاولة النشاط الاقتصادي.
- والآثار المترتبة على الجريمة.
- حالة العود لارتكاب جريمة من الجرائم المنصوص عليها.
- مبادرة المتهم – بعد ورود علم لدى وزارة التجارة عن وقوع الجريمة – بتقديم بينة أو مستند لم يكن من الممكن أو المتاح الحصول عليها بطريق آخر وتمت الاستعانة بها لإثبات الجريمة
فجميع الصور السابقة أمور تؤثر بشكل مباشر في مضاعفة العقوبة على الجريمة أو تخفيفها، فعلى سبيل المثال إن ثبت أن المتهم المُدان بجريمة تستر تجاري حديثة الوقوع قد حُكم عليه سابقاً بجريمة تستر تجاري خلال فترة ثلاث سنوات فإن العقوبة تتضاعف.
كيف تحمي نفسك من التستر التجاري
- ألا توقع على أي عقد تجاري مع الأجانب تحت أي سبب.
- على الشخص السعودي حضوره بشكل مستمر إلي مكان المؤسسة أو الشركة، وألا تطول فترة غيابه عن المؤسسة.
- عدم إعطاء أي شخص غير سعودي الحق في إدارة المؤسسة أو النشاط التجاري الذي تقوم به.
- ألا يسمح للوافدين أن يتعاملوا مع العملاء وعدم منحهم أي صلاحيات خاصة بالإدارة بأي شكل.
- قبل قيامك بأي صفقة تجارية، لابد أن تتحقق من هوية الشركاء والعملاء المحتملين، بالإضافة إلي أن تقوم بالاستفسار عن تفاصيل الشركات والأفراد وتحقق من سمعتهم وموثوقيتهم.
- ويفضل عمل بحث قانوني متأنٍ عن الشركات المحتملة والأشخاص المرتبطين بها، والتحقق من تسجيلهم الرسمي والتراخيص المطلوبة وسجلات الأعمال والتاريخ القانوني للشركة.
- تجنب التعامل مع الشركات التي لديها سمعة سيئة أو سجل سابق من التستر التجاري.
- الابتعاد عن الممارسات غير شرعية وتجنب الانخراط في أي نشاط تجاري يشتبه في قانونيته أو يعتبر تسترًا تجاريًا، كما عليك أن تبتعد عن الشركات التي تقترح أو تشتبه في ممارسة أنشطة غير قانونية.
- التعاون مع الجهات الرسمية في حالة اكتشاف أي نشاط تستر تجاري أو شبهة به، عليك بالإبلاغ عن ذلك في المحاكم المختصة.
وبهذا نكون قد وصلنا إلي نهاية المقال الذي تحدثنا فيه بشكل مفصل عن التستر التجاري وصورة، بالإضافة إلى العقوبات التي فرضتها المملكة على كل مخالف ومرتكب الجريمة كما أن توكيل محامي مختص في مثل هذه القضايا يسهل الكثير من الأمور المعقدة.
توكيل أفضل محامي تستر تجاري في السعودية:
إذا كان لديك نزاع يتعلق بالأعمال التجارية أو الشركات وتريد اللجوء إلى التقاضي التجاري فلا تتردد في التواصل مع خبراء النظام التجاري بشركة شجـــاع وازع العجالين للمحاماة وذلك لأن لديهم خبراء قانونيين تمتد خبرتهم لأكثر من 15 سنة في الأنظمة التجارية..
ويسعد مكتب شجـــاع وازع العجالين محامون ومستشارون خدمتهم لكم فلا تترددوا بالتواصل معنا و استشارتنا حيث يعد مكتب شجـــاع وازع العجالين من أفضل المكاتب في المملكة.
هل لديك أي استفسار أو واجهت أي مشكلة تتعلق بالتستر التجاري؟
مكتب شجـــاع وازع العجالين للمحاماة – شريكك القانوني الموثوق به
يمكنكم الاتصال بنا علي الرقم0593000621
لا تدع التعقيدات القانونية تثقل كاهلك. ثق في مكتب شجـــاع وازع العجالين للمحاماة لتزويدك بالإرشاد القانوني والتمثيل الذي تستحقه. اتصل بنا اليوم لتحديد موعد استشارتك واتخاذ الخطوة الأولى نحو مستقبل قانوني أكثر إشراقًا.
وحيث إن القضايا التجارية جزء من الخدمات القانونية التي نقدمها .
- الدعاوى التجارية.
- تقديم النصح والرأي القانوني فيما يخص النزاعات القضائية المحتملة في الأمور المدنية والتجارية.
- التوجيه والنصح فيما يتعلق بما قبل مرحلة التقاضي والاستراتيجيات الممكنة خلال مرحلة التقاضي نفسها.
- دعاوى تصفية الشركات والإفلاس والإعسار وما يتصل بها من مسائل قانونية.
ويمكن حجز موعد أو تقديم طلبك للحصول على الاستشارة القانونية عبر الرابط التالي: موقع شجاع العجالين